近期，北京知产法院发布了一件商标申请驳回复审行政纠纷案例，主要涉及到商标法第三十条的应用与判断。笔者发现此案例的裁判思路与以往相比有一些变化，甚至是根本性的变化。基于此，本文通过分析商标申请驳回复审行政纠纷中适用商标法第三十条时所涉及到的问题，希望能为后续处理此类案件提供一些有益的方向指引。

案例详情

诉争商标系第58506547号“Zhongya Silicon及图”商标，申请人为梁河县中亚硅业有限公司（简称中亚硅业公司）。国家知识产权局认定诉争商标与第53236183号“ZHUOYANG·G·M”及图商标（简称引证商标）构成商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标情形，故决定诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

中亚硅业公司不服被诉决定向北京知识产权法院起诉，称诉争商标与引证商标在字母组成、呼叫、图形部分、整体外观、含义等方面存在较大差异，不构成近似；虽然诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用商品为工业用产品，所属行业不同，在功能、用途、消费对象等方面均存在差异，不构成同一种或类似商品。且原告为国内知名企业，其名下仅申请注册了诉争商标这一枚标识，且指定使用商品与原告主营业务一致，故原告申请诉争商标系出于真实使用目的，结合原告相关产品的知名度可以认定诉争商标与引证商标在相关公众中已经可以区分，不会造成混淆。

北京知识产权法院经审理认为：

第一，关于商品是否类似的判断。虽然诉争商标指定使用的半导体用硅等复审商品与引证商标核定使用的工业用石墨商品均属于《类似商品和服务区分类表》中第1类第0101类似群组第二部分，但是，本案中，中亚硅业公司提交的证据材料能够证明诉争商标核定使用的半导体用硅等商品面对的购买者系具有一定专业知识的工业生产厂家，而且是大宗量购买，对于产品标识的通常具有较高注意力，与引证商标核定使用的工业用石墨商品属于不同的购买群体。虽然诉争商标指定使用的半导体用硅等复审商品与引证商标核定使用的工业用石墨商品在《类似商品和服务区分类表》中属于同一类似群组，但是仍不能因此认为必然具有混淆可能性。

第二，关于标识近似性的判断。诉争商标由字母“Zhongya Silicon”及图组成，图形部分呈“L”和“7”的组合，背景颜色为白色，图形部分为灰色；引证商标由字母“ZHUOYANG·G·M”及图组成，背景颜色为黑色，图形部分为白底黑色图形，呈“L”和“7”的组合，其余部分为黑色背景，整体构成相近，但仍有一定区别。中亚硅业公司在诉讼阶段提交的证据材料可以证明其在引证商标申请日之前已经对诉争商标标识进行了持续的宣传使用，诉争商标经其使用已与其建立一定联系。此外，中亚硅业公司提出诉争商标的设计理念系源自于其公司名称，字母部分“Zhongya”亦与公司名称“中亚”具有一定对应关系，有其合理的来源，并非有攀附意图。加之，中亚硅业公司名下仅有一枚申请商标，即本案诉争商标，结合使用证据足以证明其申请注册诉争商标系出于真实使用目的，亦符合诚信等社会主义核心价值观。为鼓励其继续诚信经营，诉争商标亦应予核准注册。因此，可以认定诉争商标与引证商标共存不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。

综上，北京知识产权法院判决撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新做出决定。本案一审判决作出后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已经生效。

裁判思路的变化

北京知产法院认为：商标的本质在于使用，在认定诉争商标是否构成商标法第三十条所指情形时不仅应当参照《类似商品和服务区分表》（简称区分表）确定，还应考虑诉争商标的实际使用情况予以确定。

该案例中裁判思路有以下变化：

第一、考虑了诉争商标的使用及知名度，认定商标不近似；

第二、反向突破区分表，认定商品不类似；

第三、一个案子中同时认定商标不近似，商品不类似；

第四、考虑了申请人遵守诚信原则的情况；

第五、考虑了社会主义核心价值观。

上述变化之分析

1复审行政诉讼中是否应该考虑诉争商标知名度？

商标驳回理由可以分为绝对理由和相对理由两类，本文只讨论相对论理由驳回案件。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第十条规定：判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。虽然此条款针对的是商标民事侵权案件，但其实在商标行政诉讼案件中也可以参考适用。因此理论上驳回复审诉讼案件应该考虑诉争商标的知名度情况。但众所周知，司法实践中驳回复审行政诉讼历来是不予考虑诉争商标的使用及知名度情况。

在深圳市柏森家居用品有限公司商标驳回复审诉讼案件中，北京市高级人民法院以及最高人民法院均没有考虑诉争商标的知名度情况。且最高人民法院对此问题进行了明示：关于商标驳回复审程序中是否应当考虑市场知名度。本院认为，商标驳回复审案件为单方程序，因此，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑。否则，将有违程序的正当性。[1]

上述案件在2016年被列为中国法院50件典型知识产权案例之一，具有很强的指导意义。北京市高级人民法院2019年颁布的《商标授权确权行政案件审理指南》也印证了这一观点，该指南中规定：商标申请驳回复审行政案件中，诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与引证商标标志近似程度等因素进行认定。诉争商标的知名度可以不予考虑。[2]结合笔者的从业经历，就目前而言，最高人民法院的观点仍然占据主流，并会继续影响着此类案件的审判思路。

本文开篇案例中，笔者认为北京知产法院的观点更灵活、更具有合理性。商标的灵魂在于使用，没有被实际使用的商标仅仅只是一个符号，无法起到商标应有的识别作用。我国的商标法修改、各类规范性文件、制度的出台等等最终目的只有一个，即促进商标的使用，这也与商标法的立法目的相一致。与商标有关的一切都应该围绕着“使用”来讨论。在驳回复审诉讼中，对于申请人来说，能够坚持走到诉讼程序的都是十分重要的商标，多数已经投入使用甚至具有了一定知名度。在与引证商标非相同商标的情形下，这种使用行为带来的效果或许已经足以使申请商标与引证商标相区分。此时，一味坚持驳回复审属于单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，未免显得有些偏颇。在无法举证证明必然混淆时，倒不如将商标流入市场，在生产经营活动中，对商标是否会造成混淆误认进行实际检验。

且商标驳回复审成功并不代表商标当然核准注册，如引证商标权利人认为与自己的在先商标近似，后续可以提出异议、无效宣告、诉讼等措施。商标权本质属于私权，如在先权利人自己在后续程序中没有积极主张权利，可视为对商标共存可能带来混淆误认后果的忽视或接受。刑法上的“宽严相济”政策，用在商标行政诉讼案件中也未尝不可，或许这种“适当的宽”能够给申请人带来强有力的法律支持，使申请人创造出更好的企业效益，进而促进整个社会经济发展。

2驳回复审行政诉讼中反向突破区分表的条件

关于《区分表》的作用，总结起来主要有三种观点。第一种观点为坚持个案认定说，该说认为，《区分表》的分类是从商品专业分析角度做出的，与日常生活有距离，分类有交叉，且其陈列的商品或服务种类难以涵盖现实生活中所有的商品或服务种类，因此《分类表》并不具有法律推定效力，不足为据。第二种观点为《区分表》优先说，该说认为，由于《区分表》本身所具有的公开性、一致性、稳定性等特点，决定了其仍是判定商品/服务类似的基本原则。无论是在商标授权确权案件还是在商标侵权案件审理实践中，应以适用《类似商品和服务区分表》为原则，以个案调整为例外，个案中的突破对其他案件并不具有普适性。第三种观点为《区分表》参考说，该说认为，《区分表》具有参考价值，但具体判断要结合相关公众对商品或服务的认识综合考虑。[3]

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）第十二条规定：认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

北京市高级人民法院2019年颁布的《商标授权确权行政案件审理指南》规定：商标申请驳回复审行政案件中，一般应以案件审理时的《类似商品和服务区分表》作为判断构成类似商品或者服务的依据。商标不予注册复审、商标权无效宣告请求行政案件中，案件审理时的《类似商品和服务区分表》可以作为判断构成类似商品或者服务的参考。[4]

可见，不同的程序中区分表的作用亦不同，在商标注册申请和驳回复审等单方程序中，为了兼顾效率和公平原则，基本不会突破区分表。此时遵循大致相同的、相对稳定的判断标准，有利于稳定注册秩序，保持审理标准的相对一致性。[5]在异议、无效宣告等双方程序中，根据双方当事人的举证情况，如有必要，可以突破区分表。此时在保持审理标准相对一致性的同时，亦有利于实现个案公平。

需要注意，以上论述基本是关于正向突破区分表的情形，即区分表中规定相类似的商品或服务在个案中被认定为不类似。本文开篇案例恰恰相反，诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品依据区分表属于类似商品。但法院认为，商品购买者、购买方式、购买时的注意力等均有不同，不能因为区分表规定类似就认为商品之间必然具有混淆可能性。

在“SURPAC”商标驳回复审行政诉讼案中，法院认为诉争商标指定使用商品的消费者通常为与矿产行业相关的单位，使用者通常为矿山企业的专业技术人员或相关研究人员，其消费者及使用者在选购、使用相关商品时亦会具有更高的注意力，不易将诉争商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品相混淆，故认定诉争商标与引证商标指定使用的商品不构成类似商品。[6]

从这两个案例可以看出，反向突破区分表时，商品所处于的行业多数为特殊行业，专业性较强。购买对象、购买时的注意力和普通商品区别明显。所以在实务中，如果想要反向突破区分表，应该朝这个方向努力，并提供相应的证据。

3有无必要在同一案件中同时认定商标不近似，商品不类似？

在适用商标法第三十条时主要考虑“商标是否近似”和“商品服务是否类似”两个问题。在驳回复审行政诉讼中，很难针对这两个问题进行反驳并成功。国家知识产权局 2022 年度报告中指出：2022年，不服商标评审机构作出的行政裁决而向人民法院提起行政诉讼的案件共 2.2 万件，商标评审案件败诉率为 5.7%。[7]

可以看出商标行政诉讼成功率极低，除去情势变更等情形，商标申请人涉及商标法第三十条的诉讼成功率应该不足1%，笔者从业十几年，鲜见此类案例。但在开篇案例中，法院不仅推翻了评审裁定，而且同时认定商标不近似，商品不类似。按照一般逻辑，两个问题中否定其中一个即可推翻评审裁定。本案中，申请商标ZHONGYA SILICON含义是中亚硅业，引证商标ZHUOYANG含义是卓扬工贸，含义有明显区别，判决中据此认定商标不近似即可，因为区分表在驳回复审案件中仍然具有重要参考作用，在有其他选项可选的情况下，突破区分表要采取审慎态度。

另，商标局每年度会与三级法院召开商标授权确权业务研讨会，对于败诉的案例会进行分析总结，败诉案例可能会导致商标审查标准的些许变化。故对于败诉的案件，国知局原则上均会提出上诉。但本案一审判决作出后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已经生效。在一个案件中两方面同时否定评审裁定且国知局没有上诉，这也是笔者十分疑惑不解的地方。

4是否有必要考虑申请人诚信情况以及社会主义核心价值观？

驳回复审诉讼属于单方程序，其实只需考虑商标的近似性程度以及商品服务的类似程度即可，申请人名下商标申请数量、种类、意图等一般不会被考虑。在本案中，法院认为诉争商标来源于公司名称，有合理来源、无攀附意图；申请人名下仅有这一枚商标，有真实使用目的，亦符合诚信等社会主义核心价值观。这一系列的表述也许只是因为发现如果这枚商标不予核准注册，申请人将处于无商标可用的尴尬境地。

当然，诚信及社会主义核心价值观是每个人都应该遵守的，我们不应该对此有所期许，或许我们以后需要告诉商标申请人“但行好事，莫问前程”。

统一法律适用，规范裁量权行使，是维护国家法制统一尊严权威的必然要求。此案对于商标法第三十条的应用与判断出现了新的观点与思路，这些新的变化属于个案还是会普遍性适用，仍然有待于持续观察。也许正如最高人民法院在362号裁定中所说：我们不愿意看到，单方程序中有关商标标识近似的判断标准被所谓的个案审查所消解。有关裁判标准的进一步明晰，有利于引导商标注册申请的规范化、诚信化，确保商标法立法目的的实现。

注释：

[1]参见（2016）最高法行申362号行政裁定书。

[2] 参见《商标授权确权行政案件审理指南》15.3。

[3] 杜颖：《商标法》，北京大学出版社2016年版，第138页。

[4] 参见《商标授权确权行政案件审理指南》15.13。 

[5] 臧宝清：商标案件中《类似商品和服务区分表》的作用。

[6] (2016)京行终3453号判决书。

[7] 参见国家知识产权局 2022 年度报告，第21页。

作者：北京品源律师事务所 王金华